STF decide que não pagar ICMS declarado é crime

DINO

13/02/2020

Segundo novo entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF), considera-se crime o não pagamento de ICMS (Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviço), mesmo quando declarado pelo contribuinte. O julgamento seguiu a interpretação proferido pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) assim como pelo Tribunal de Justiça de Santa Catarina (TJSC) estabelecendo a interpretação de ser penalmente relevante a conduta de um empresário que possui uma dívida fiscal, a reconhece e a declara perante a Receita, mas deixa de quitá-la, pelo crime de apropriação indébita tributária, previsto no Art. 2°, II, da Lei 8.137/90 (Lei dos Crimes Contra a Ordem Tributária). A nova interpretação traz diversas preocupações. A tipificação criminal refere-se à conduta de "deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos". Pelo texto legal, não é qualquer omissão de recolhimento que incidirá neste crime, mas apenas quando a inadimplência tributária se referir a tributo ou contribuição social que fora necessariamente descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo da obrigação tributária. Ou seja, somente recai sobre quem desconta ou cobra o valor do imposto e não o repassa, não se aplicando ao contribuinte direto - isto é, aquele que a Lei define como responsável por pagar o tributo e que não pode cobrá-lo de terceiro - mas somente a quem o substitui na relação tributária, como intermediário. Além dessas condições, exige-se o dolo, a intenção do agente em fazer sua coisa alheia, pela vontade consciente de não recolher o valor de tributo descontado ou cobrado. Dentre as críticas que podem ser delineadas a tal entendimento, ressalta-se, primeiramente, sua divergência do texto da Lei de que o crime apenas se configuraria em hipótese de substituição tributária, já que na situação em que estamos tratando é o próprio contribuinte quem deve recolher o ICMS, não podendo praticar apropriação indébita tributária por falta de um de seus pressupostos: o fato do tributo já ter sido descontado ou cobrado. Assim, nessa situação não existe apropriação de imposto devido por terceiro, vez que o ICMS fica a cargo do contribuinte direto, o qual decide ou não repassar esse custo ao consumidor final. Em segundo lugar, aproxima-se da penalização de simples inadimplência tributária. A questão tratada é diversa daquela do sonegador tributário: o que se discute aqui é quando o contribuinte efetivamente declarou o imposto devido, mas não o recolheu pelas mais diversas razões, como dificuldades econômicas, má organização, má-fé, dentre inúmeras outras. A criminalização recai, portanto, sobre a ausência de pagamento de imposto, e não sobre a existência de fraude ou intenção de enganar a Receita Federal, vez que efetivamente declarou o imposto que devia.

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